‘Advies’, ‘adviezen’, ‘heeft geadviseerd’, ‘adviseerde’ en ‘adviseert’…

Het fair play-beginsel houdt in dat de inspecteur geen juridische adviezen mag opvragen bij de belastingplichtige of zijn adviseur.[1] A-G Koopman concludeerde op 20 december 2024 dat de inspecteur fiscale adviezen evenmin mag opvragen bij overheidsinstanties waaronder de FIOD en het Openbaar Ministerie.[2] Het arrest van de Hoge Raad laat tot op heden op zich wachten.

Zodra de inspecteur inzicht verkrijgt in rapporten of geschriften die de fiscale positie van de belastingplichtige belichten of hem daarover adviseren (hierna: fair play-stukken), raakt het gelijke speelveld tussen de belastingplichtige en de inspecteur verstoord. De inspecteur zou immers alle argumenten op een presenteerblaadje aangereikt krijgen.[3] De wijze waarop de inspecteur voornoemde stukken verkrijgt, doet er volgens A-G Koopman niet toe. Of überhaupt sprake is van een gelijk speelveld kan worden betwijfeld, aangezien de inspecteur gedurende een beroepsprocedure nog steeds gegevens en inlichtingen kan opvragen bij derden.[4] Daar waar de inspecteur informatie kan afdwingen, kan de belastingplichtige dat niet. De belastingplichtige kan evenmin informatie opvragen bij andere overheidsinstanties, terwijl de inspecteur dat wel kan.[5]

Dat het niet louter theorie is dat de inspecteur fiscale adviezen kan verkrijgen naar aanleiding van bijvoorbeeld een informatieverzoek aan de FIOD en dat die adviezen vervolgens tegen de belastingplichtige worden gebruikt in een procedure, volgt uit een recente uitspraak van Rechtbank Gelderland.[6] In die zaak stond een deelnemersboete aan de uiteindelijk aandeelhouder (hierna: ubo) van een vennootschapsstructuur centraal. Zonder twijfel kwalificeren een of meer van de betreffende documenten als fair play-stukken. In de uitspraak wordt 24 keer expliciet gerefereerd aan de adviezen van de belastingadviseur.[8]

De rechtbank heeft de deelnemersboete vernietigd omdat belanghebbende niet kan worden verweten dat hij opzet of grove schuld heeft gehad op c.q. aan het (vermeende) beboetbare feit van de vennootschappen.[9][10] In de uitspraak wordt niet ingegaan op de vraag of het fair play-beginsel is geschonden en wat daarvan de gevolgen zijn. In de uitspraak waarin de navorderingsaanslagen en boeten van de vennootschappen centraal stond wel. De rechtbank oordeelt niet conform de conclusie van A-G Koopman en oordeelt dat geen sprake is van een schending van het fair play-beginsel.[11] Het wordt tijd dat de Hoge Raad duidelijkheid schept…

[1] HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6468 en ECLI:NL:PHR:2005:AU3140.

[2] Concl. A-G Koopman 20 december 2024, Gemeenschappelijke bijlage, ECLI:NL:PHR:2024:1402.

[3] Concl. A-G Koopman 20 december 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1401, onderdeel 1.1.

[4] Art. 53 AWR en HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:BH8551.

[5] Art. 55 AWR.

[6] Rb Gelderland 12 december 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:10887.

[7] R.o. 49.

[8] In de uitspraak komt het woord ‘advies’ twee keer voor, ‘adviezen’ komt vier keer voor, ‘heeft geadviseerd’ drie keer, ‘adviseerde’ twee keer, ‘adviseert’ één keer, het woord ‘presentatie’ vier keer en het woord ‘presentaties’ maar liefst twaalf keer.

[9] R.o. 55.

[10] De vraag of een vergrijpboete kan worden opgelegd indien ten onrechte niet is verzocht om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte blijft in deze uitspraak onbeantwoord. Zie daarover ook ‘Ten onrechte niet verzoeken om een aangiftebiljet, vergrijpboete?‘

[11] Rb Gelderland 12 december 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:10940, r.o. 60.